Zmowa przetargowa – czym jest i jakie rodzi konsekwencje?

209

Procedura udzielania zamówień publicznych z wykorzystaniem środków publicznych pochodzenia krajowego, jak i tych pochodzących z funduszy unijnych, regulowana jest przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych. Jej regulacje mają przede wszystkim zapewnić uczciwą konkurencję, równe traktowanie uczestników postępowania, a także zapewnić przejrzystość drogi prowadzącej do udzielenia zamówienia.

Z uwagi na popularność trybu przetargu publicznego przy zawieraniu kontraktów w praktycznie każdym sektorze, warto mieć świadomość ryzyka związanego z tym, iż zamawiający – lub inne upoważnione instytucje – mogą dojść do wniosku, iż działanie podmiotów biorących udział w przetargu może spełniać kryteria zmowy przetargowej. Co ważne, tego typu nieuczciwe praktyki oferentów ubiegających się o udzielenie zamówienia są szczególnie rygorystycznie traktowane na tle innych praktyk zakazanych.

Na czym więc dokładnie polega zmowa przetargowa? Na co instytucje organizujące lub nadzorujące przetargi zwracają w tym obszarze szczególną uwagę? Jakie grożą konsekwencje, gdy uznano, iż doszło do zmowy przetargowej? Na te pytania, odpowiedzi zostaną przedstawione poniżej:

Zmowa przetargowa – co to znaczy? Biznesmeni przygotowują zmowę przetargową

Zmo­wa prze­tar­go­wa to po­ro­zu­mie­nia, któ­rych ce­lem lub skut­kiem jest wy­eli­mi­no­wa­nie, ogra­ni­cze­nie lub na­ru­sze­nie w in­ny spo­sób kon­ku­ren­cji na ryn­ku wła­ści­wym. Po­le­ga ona w szcze­gól­no­ści na uzgad­nia­niu przez przed­się­bior­ców przy­stę­pu­ją­cych do prze­tar­gu lub przez tych przed­się­bior­ców i przed­się­bior­cę bę­dą­ce­go or­ga­ni­za­to­rem prze­tar­gu wa­run­ków skła­da­nych ofert, w szcze­gól­no­ści za­kre­su prac lub ce­ny.

Zmowy przetargowe to jedne z najpoważniejszych praktyk ograniczających konkurencję. Zakazane jest zarówno zmawianie się przez startujących w przetargu oferentów ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak i “ustawianie przetargu” przez jego organizatora z konkretnym wykonawcą. Każda z tych zmów przetargowych jest groźna i prowadzi do zaprzeczenia idei przetargu, jakim jest uczciwa rywalizacja niezależnych oferentów na równych zasadach i z szansą na wygraną pod warunkiem przedstawienia najlepszej oferty.

Przesłanki sygnalizujące zmowę przetargową

Aby można było mówić o zmowie przetargowej, muszą wystąpić łącznie trzy przesłanki:

  • Zawarcie porozumienia przez przedsiębiorców
  • Wywołanie bądź groźba wywołania porozumieniem negatywnych skutków dla konkurencji
  • Uzgodnienie warunków składanych ofert

Skutki zmowy przetargowej

Zmowa sprawia, że przetarg staje się fikcją. Przestaje gwarantować wyłonienie oferty optymalnej, taniej i o odpowiedniej jakości. Tracą na tym inni oferenci (uczciwi przedsiębiorcy), których oferta nie została wybrana. Traci na tym także organizator przetargu. W konsekwencji tracą także konsumenci.

Gdy organizatorem przetargu jest komercyjna firma kupująca w trybie konkursowym półprodukty do wykorzystania w swoich produktach, zmowa oferentów odbije się na cenach tych produktów. Gdy organizatorem przetargu, którego dotyczy zmowa, jest podmiot publiczny (jak choćby szkoła zamawiająca komputery na zajęcia informatyczne), odczują to wszyscy obywatele w większych wydatkach budżetowych lub niższym poziomie świadczeń publicznych. Na taki bezpośredni negatywny wpływ zmów przetargowych jest wiele dowodów. Szacunki Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD) wskazują, że gdyby skuteczniej zwalczać zmowy, można byłoby obniżyć ceny ofert w zamówieniach publicznych nawet o 20%.

Nietypowy, lecz szczególnie popularny mechanizm zmowy przetargowej

W dużej ilości spraw rozpatrywanych do tej pory przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów można zaobserwować mechanizm zmowy przetargowej polegający na wycofywaniu ofert. Dzieje się tak mianowicie w sytuacji, gdy oferty złożone przez wykonawców będących w porozumieniu są kolejno najkorzystniejszymi ofertami. Przedsiębiorca zajmujący pierwsze miejsce rezygnuje z podpisania umowy bądź też nie uzupełnia braków formalnych ofert, co w konsekwencji prowadzi do wyboru przez zamawiającego oferty kolejnego ze zmawiających się wykonawców, która jest droższa.

Na co instytucje kontrolujące przetargi zwracają szczególną uwagę?

Za podejrzane mogą z reguły zostać uznane następujące zachowania uczestników przetargu:

  • Zbliżone lub identyczne oferty – szczególnie alarmujące są podobieństwa w zakresie błędów technicznych, językowych i rachunkowych, posługiwanie się tym samym numerem telefonu lub faksu, złożenie dokumentów gwarancyjnych wystawionych w tym samym dniu i przez tą samą osobę
  • Posługiwanie się tymi samymi podwykonawcami
  • Bliskie relacje osobiste przedsiębiorców lub osób zarządzających przedsiębiorcami
  • Złożenie oferty z brakami i następnie nieuzupełnienie jej braków – korzystne dla innego oferenta, który może zostać uznany za podmiot powiązany faktycznie (choćby tym samym adresem siedziby, korzystaniem z tych samych doradców lub współpracowników, wcześniejszą współpracą przy innych przetargach)
  • Wzajemne użyczenie sobie zasobów w ramach tego samego postępowania – składanie sobie przez wykonawców ofert na realizację części zamówienia

Co grozi za zmowę przetargową?

Szczególnie rygorystyczne traktowanie Kobieta zakuta w kajdanki za zmowę przetargową

Dopuszczenie się zmowy przetargowej obarczone jest szczególnym ryzykiem zarówno dla przedsiębiorcy jak i dla jego pracowników, którzy ze zmową mogli mieć coś wspólnego. Gdy bowiem porównać to z innymi antykonkurencyjnymi praktykami rynkowych, zmowy przetargowe są traktowane szczególnie rygorystycznie. Uświadamia to zarówno lektura przepisów prawa, jak i obserwacja bieżącej aktywności Prezesa UOKiK – wydawanych decyzji i ogólnych deklaracji o priorytetach polityki konkurencji.

Jako jedyna kategoria praktyk ograniczających konkurencję zmowy przetargowe, gdy dotyczą przetargów publicznych, są w prawie polskim nie tylko naruszeniem prawa konkurencji, ale także przestępstwem. Są to zarazem jedyne praktyki, za które nie tylko przedsiębiorca może zostać ukarany przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów karą finansową, ale także uczestniczącemu w zmowie pracownikowi grozi również kara pozbawienia wolności. Ponadto zwalczanie zmów przetargowych UOKiK uznaje za jeden z priorytetów polityki konkurencji

Kara pieniężna od Prezesa UOKiK

Zacznijmy zatem od kary pieniężnej nakładanej przez Prezesa UOKiK. Otóż, ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje możliwość nałożenia na przedsiębiorcę, który dopuścił się zmowy przetargowej, kary pieniężnej w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary.

Odpowiedzialność karna

Zmowa przetargowa stanowi jednak również znamiona czynu określonego w art. 305 Kodeksu karnego, co oznacza, iż ten, kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo wchodzi w porozumienie z inną osobą działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

Tylko w przypadku przetargu publicznego

Należy przy tym podkreślić, że Kodeks karny używa konkretnie pojęcia przetargu publicznego, podczas gdy ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów mówi jedynie o przetargu. Świadczy to o węższym zakresie regulacji karnej. Wobec powyższego, w przeciwieństwie do przetargu publicznego, nieprawidłowości podczas przetargu prywatnego byłyby objęte jedynie przepisami ustawy antymonopolowej, czyli bez sankcji karnych.

Inne konsekwencje prawne

Stwierdzenie przestępstwa zmowy przetargowej rodzi również pewne konsekwencje prawne na przyszłość. Po pierwsze, osoba, która została prawomocnie skazana za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia albo przeciwko obrotowi gospodarczemu, jest obligatoryjnie wykluczona z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Do takich przestępstw zalicza się oczywiście zmowa przetargowa. Taki sam skutek dotyczy spółek, których reprezentanci zostali skazani za wyżej opisane przestępstwa.

Po drugie, osoby prawomocnie skazane za przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu, do których zalicza się zmowa przetargowa, nie mogą także – zgodnie z Kodeksem spółek handlowych – pełnić funkcji członka zarządu w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością.

W ochronie przed zmowami przetargowymi warto wdrożyć compliance Grafika prezentująca zakres compliance

Przestępstwo zmowy przetargowej może być popełnione przez każdego, ponieważ ma ono charakter powszechny. W praktyce kara może zatem spotkać nie tylko urzędników organizujących przetarg, ale również przedstawicieli firm biorących w nim udział.

Z powyższego wynika, iż odpowiedzialność antymonopolową przedsiębiorcy mogą rodzić nawet działania pojedynczych pracowników, nieuzgodnione i niezakomunikowane organom zarządzającym oraz sprzeczne z zasadami i wartościami, jakie firma wyznaje w swojej praktyce gospodarczej – takie jak choćby uzgodnienie przez pracownika lub menedżera warunków oferty przetargowej z osobą przygotowującą ofertę konkurenta. Brak wiedzy organu zarządzającego o zakazanych praktykach nie zwalnia przedsiębiorstwa od odpowiedzialności i nie chroni firmy przed wysokimi karami finansowymi.

Z tego powodu warto, aby przedsiębiorcy – szczególnie w obszarze zamówień publicznych – zapewnili zgodność swoich praktyk i procedur działania z prawem, czyli krótko mówiąc – wdrożyli compliance w swojej firmie.

Subscribe
Powiadom o
guest
0 komentarzy
Inline Feedbacks
View all comments